Pracodawcy stanęli przed dylematem, czy mierzenie temperatury - jedno z najprostszych działań, zalecanych w ramach profilaktyki COVID-19, jest prawnie dopuszczalne. W polskim porządku prawnym nie ma bowiem przepisu, który w sposób niebudzący wątpliwości pozwalałby  na to pracodawcy, nawet w stanie zagrożenia. Biorąc pod uwagę potencjalne kary za naruszenie zasad przetwarzania danych osobowych, mierzenie temperatury pracownikom jest więc jak gra w rosyjską ruletkę z PUODO.

„Przepisy o ochronie danych osobowych nie mogą być stawiane jako przeszkoda w realizacji działań w związku z walką z koronawirusem” – poinformował Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych (PUODO) 12 marca br., czyli na początku epidemii. Minęły dwa miesiące i 5 maja br. pojawiło się kolejne oświadczenie, a pracodawcy, którzy mierzyli i mierzą temperaturę pracownikom, nadal nie wiedzą, czy w jego ocenie dopuścili się naruszenia przepisów o ochronie danych osobowych. 

Źródło problemu

Nie budzi wątpliwości, że wynik pomiaru temperatury stanowi informację o stanie fizjologicznym człowieka, a więc zgodnie z motywem 35 preambuły RODO stanowi informację o stanie zdrowia. Taka zaś informacja należy do kategorii tzw. danych wrażliwych, których dotyczy art. 9 RODO. Norma ta wprowadza szczególne ograniczenia związane z pozyskiwaniem i wykorzystywaniem danych wrażliwych, które ze względu na swój związek z najbardziej prywatnymi obszarami życia człowieka, zasługują na dodatkową ochronę. 

Pracodawca ma ograniczony dostęp do zasobów danych osobowych swoich pracowników. W pewnym uproszczeniu można powiedzieć, że jeżeli chodzi o dane o stanie zdrowia pracownika, to musi istnieć wyraźny przepis prawa, który pozwala pracodawcy na ich pozyskanie, i to w bardzo ograniczonym (wyznaczonym przez konkretny cel), zakresie.

Stąd właśnie bierze się źródło sporu o pomiar temperatury, który trwa tak długo, jak stan epidemii w Polsce. Nie ma bowiem w polskim porządku prawnym przepisu, który bezpośrednio, w sposób niebudzący wątpliwości pozwalałby pracodawcy, nawet w stanie zagrożenia, zmierzyć pracownikowi temperaturę ciała. Zwrócił na to uwagę m.in. Rzecznik Praw Obywatelskich w piśmie z dnia 28 kwietnia br. do Minister Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. 

Z drugiej jednak strony, pracodawcy, którzy nie wstrzymali działalności zobowiązani byli (i nadal są), do takiej organizacji pracy, która zapewnia pracownikom bezpieczeństwo, rozumiane także jako zabezpieczenie przed ryzykiem zarażenia COVID-19. Biorąc pod uwagę czynnik rosnącej absencji pracowników i zagrożenie dla ciągłości działalności, podjęcie działań organizacyjnych przeciwko rozprzestrzenianiu się wirusa stało się koniecznością. W dużych zakładach przemysłowych sami pracownicy czy związki zawodowe zgłaszali postulat mierzenia wszystkim temperatury. Pracodawcy stanęli więc przed dylematem, czy mierzenie temperatury - jedno z najprostszych działań, zalecanych każdemu w ramach profilaktyki COVID-19 jest prawnie dopuszczalne.

Spór o przepisy czy o wartości?

W mediach dają się zauważyć dwa poglądy na ten temat. Pierwszy z nich wyklucza możliwość mierzenia temperatury. RODO odwołując się do prawa Unii Europejskiej i prawa państwa członkowskiego w art. 9 ust. 2 lit. i) dopuszcza przetwarzanie danych o stanie zdrowia ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego, takich jak ochrona przed poważnymi transgranicznymi zagrożeniami zdrowotnymi. To znaczy, że musi być w porządku prawnym konkretny przepis, który zezwala na podejmowanie określonych działań w tym zakresie, aby przetwarzanie danych osobowych było legalne. Skoro nie mamy przepisu prawa, który zezwala na mierzenie temperatury pracownikom, nie ma podstaw prawnych do zbierania danych osobowych, które siłą rzeczy są przetwarzane przy takim pomiarze.

Zwolennicy drugiego poglądu wskazują jednak, że zgodnie z art. 9 ust. 2 lit. b) RODO przetwarzanie danych wrażliwych jest dopuszczalne, gdy jest to niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora w dziedzinie prawa pracy, a ponadto jest to dozwolone prawem Unii lub prawem państwa członkowskiego. Natomiast zgodnie z art. 207 § 2 Kodeksu pracy, pracodawca jest obowiązany chronić zdrowie i życie pracowników przez zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przy odpowiednim wykorzystaniu osiągnięć nauki i techniki. To norma prawna, która legitymizuje mierzenie temperatury.

Drugi z poglądów jest racjonalny i odpowiada na potrzeby pracodawców oraz postulaty samych pracowników. Jest jednak obarczony pewnym ryzykiem. Z uwagi na ogólność sformułowań użytych w przepisie art. 207 Kodeksu pracy, nie ma gwarancji, że w ocenie PUODO będzie to wystarczająca podstawa prawna legitymizująca zbieranie wrażliwych danych w związku z pomiarem temperatury.  Mimo to uważam, że okoliczności, w których się znajdujemy uzasadniają pomiar temperatury. Jeśli badanie jest wykonywane wszystkim pracownikom, wyniki nie są utrwalane, a podwyższona temperatura jest wskazaniem do wizyty lekarskiej lub dnia wolnego, to trudno mówić, że pomiar stanowi ingerencję w strefę prywatności pracownika, którą chronią przepisy. „Nie, bo RODO” - nie może być odpowiedzią w sytuacji, gdy na szali kładziemy zdrowie wielu osób i zabezpieczenie ciągłości działalności całego zakładu. 

Rozczarowujące stanowisko PUODO

Jeśli pracodawcy liczyli, że ich wątpliwości rozwieje Prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych, to mogą czuć się rozczarowani. Po prawie dwumiesięcznym milczeniu PUODO wydał komunikat, z którego dla pracodawców nie wynika nic konkretnego. Wygląda na to, że wypowiedź ta powstała w oderwaniu od merytorycznej dyskusji, która przetoczyła się w mediach, a Prezes Urzędu unika konfrontacji z tym problemem. PUODO nie tylko nie ustosunkował się do argumentów podnoszonych przez obie strony, nie dał żadnych praktycznych wytycznych, ale też nie poinformował pracodawców o swoim stanowisku odnośnie pomiarów. A były one przecież wykonywane jeszcze przed wydaniem komunikatu z 5 maja br. Zamiast tego PUODO wskazuje na możliwość wydania przez organy służb sanitarnych decyzji zobowiązujących pracodawców do pomiaru temperatury. Ile tysięcy takich indywidualnych decyzji musiałoby być wydanych, żeby wszyscy pracodawcy mogli być spokojni o legalność podejmowanych przez siebie działań? PUODO zdaje się też nie zauważać postulatów o uregulowanie tej kwestii w powszechnie obowiązujących przepisach. Z komunikatu płynie wniosek, że wszystko jest w porządku, a art. 17 specustawy w sprawie koronawirusa wystarczy. Niestety nie. Nie wystarczy do stworzenia tysiącom pracodawców warunków do bezpiecznego pogodzenia obowiązków w zakresie BHP i ochrony danych osobowych w czasie epidemii. W niepewnych czasach, kiedy pracodawcy walczą o przetrwanie, potrzebne są konkretne wytyczne od organów państwa.

Nie może być tak, że w nadzwyczajnej sytuacji, jaką jest epidemia, kiedy brakuje wielu rozwiązań prawnych, nie ma orzecznictwa sądowego, a najwyższą wartością, którą chronimy jest życie i zdrowie ludzkie, na przedsiębiorców kompletnie bezzasadnie przerzuca się ciężar odpowiedzi na proste pytanie: czy mierzenie temperatury pracownikom jest legalne?