Sporo ostatnio słyszy się o dyskryminacji pracowników. A to w kontekście szczególnie bulwersujących przypadków, które wychodzą na jaw i znajdują finał w sądzie, a to obietnic wdrożenia procedur antydyskryminacyjnych, czy też w kontekście powiązanych tematów – molestowania i mobbingu. Coraz częściej o problemie dyskryminacji się mówi, coraz więcej, by przeciwdziałać problemowi, się robi. Gdzie można znaleźć haczyk? Na początku.

Mówiąc i pisząc o dyskryminacji, najczęściej robi się to w kontekście dyskryminacji pracowników. I tu jest przysłowiowy „pies pogrzebany”. Niemal nie słyszy się o dyskryminacji kandydatów do pracy, czyli „jeszcze – nie – pracowników”. A to oni najczęściej (paradoks) są ofiarami dyskryminacji. I to zanim zdążą stanąć twarzą w twarz z potencjalnym pracodawcą i potencjalnym szefem. Dyskryminowani są już kandydaci i na najwcześniejszym etapie rekrutacji:  ogłoszenia o naborze. 

Kodeks Pracy chroni 

Przypomnijmy dla porządku – dyskryminacja to nierówne traktowanie w zakresie nawiązywania, rozwiązywania, warunków pracy i wynagradzania … W szczególności ze względu na płeć, rasę, wyznanie, poglądy, narodowość, orientację etc nie tylko zatrudnionych, ale również kandydatów do pracy, nawet tych potencjalnych, kandydatów „in spe” przeglądających ogłoszenia (por. art. 183a i nast. KP).
Wystarczy wejść na pierwszy z czołowych portali z ogłoszeniami o pracę, by przekonać się, że co najmniej jedno na trzy ogłoszenia zawiera treści potencjalnie dyskryminujące, zaś co szóste stanowi przykład jawnej dyskryminacji. I dla jasności – nie chodzi tu o ogłoszenia zaczynające się od „AAAA Atrakcyjne Panie do 40 zatrudnię…” , jako że zarzut dyskryminacji ze względu na kolejno – płeć, wiek i cechy nierelewantne (atrakcyjność) stanowiłby zapewne najmniejszy problem dla potencjalnego pracodawcy. Charakter tej działalności opisuje nader często lepiej niż PKD i KSH inny zbiór przepisów, w prawniczym żargonie określany jako „K2” (Kodeks Karny), a i inspektorzy PIP-u, udając się do takiej „firmy” na kontrolę lepiej by zrobili, zabierając ze sobą pluton komandosów. Chodzi o zupełnie „zwyczajne” firmy i instytucje, które w dobrej wierze publikują ogłoszenia. Często w najlepszym razie mało zręcznie sformułowane, czasem jawnie dyskryminujące i niedopuszczalne. Winny jest ogólnie niski poziom wiedzy na temat dyskryminacji, brak konsultacji z prawnikiem już na etapie formułowania ogłoszenia o pracę oraz utarte przekonanie, że treść ogłoszenia, w przeciwieństwie do rozmowy, procedury kwalifikacyjnej czy decyzji o zatrudnieniu nie ma większego znaczenia. Otóż błąd – ma znaczenie. I może rodzić daleko idące konsekwencje. Przepisy prawa bowiem nie różnicują kandydata od aplikanta czy zatrudnionego. Wszyscy oni podlegają ochronie. I wszystkim przysługuje roszczenie z tytułu dyskryminacji.

Ogłoszenie prawdę powie

„X, wiodące przedsiębiorstwo z branży Y poszukuje kandydatki na stanowisko Asystentki Zarządu. Wymagania niezbędne: wyższe wykształcenie (mile widziane prawnicze, administracyjne lub ekonomiczne), znajomość języka angielskiego w stopniu dobrym (min. B2), znajomość obsługi komputera, dobra organizacja pracy, umiejętność radzenia sobie ze stresem, komunikatywność, kultura osobista… Mile widziane doświadczenie w spółce kapitałowej o rozbudowanej strukturze".

Na pierwszy rzut oka…nie, nie nic takiego. Na pierwszy rzut oka ogłoszenie to spełnia w 100% przesłanki dyskryminującego. Po pierwsze – użycie formy żeńskiej zdecydowanie wskazuje na faworyzowanie pań, a właściwie – gdyby interpretować je dosłownie i w pełni (a tak przecież kandydaci/ kandydatki interpretują ogłoszenia o pracę), całkowicie eliminuje panów z potencjalnej rywalizacji. A to nie koniec. O ile wymóg posiadania wyższego wykształcenia, a nawet jego sprecyzowany profil bez problemu da się obronić, podobnie jak konieczną biegłość w języku biznesu, za jaki uchodzi nadal język angielski, czy obsługę komputera, to co oznacza „komunikatywność” czy „kultura osobista”? To cechy należące do cech tzw. nierelewantnych (była już o nich wzmianka powyżej). Cechy nierelewantne to takie, które po pierwsze, nie mają bezpośredniego związku z charakterem stosunku pracy i nie mogą determinować jego nawiązania, trwania lub rozwiązania, a po drugie – należą do cech szczególnie subiektywnie ocenianych i trudno mierzalnych czy definiowanych. Małomówny, acz konkretny mężczyzna o nieco szorstkim usposobieniu bez trudu znalazłby prawnika skłonnego w imieniu swojego klienta wyzwać na sądową batalię firmę X pod zarzutem dyskryminacji. Dla jednego oceniającego „komunikatywność” będzie oznaczała przyklejony do ust uśmiech połączony z niepohamowanym słowotokiem, dla drugiego zaś – precyzyjny, konkretny i pozbawiony obaw sposób wyrażania, lakoniczny niczym u przysłowiowego mieszkańca Sparty. Podobnie „kultura osobista” – raz pod tym określeniem może kryć się oczekiwanie znajomości zasad savoir-vivre’u godne wytrawnego dyplomaty, w innym przypadku – wystarczy nie używać słów niecenzuralnych w charakterze przecinka.
Należy podkreślić, że najczęstsze przypadki dyskryminacji w ogłoszeniach są zarazem tymi najłatwiejszymi do udowodnienia oraz „najcięższej wagi” – kolejno to płeć, następnie kryterium wieku.

Przykład idzie z góry

Głośna była niegdyś sprawa ogłoszeń o naborze na kurs, a następnie stanowisko kontrolerów ruchu lotniczego, publikowanych cyklicznie przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej. Najwięcej kontrowersji budził wymóg dotyczący wieku kandydatów – początkowo bodajże nie więcej niż 26, później 28 lat. Nabór do choćby nie wiem jak trudnej i elitarnej pracy to nie nabór na wyższą uczelnię o charakterze mundurowym czy nabór do służby wojskowej. Tu zastosowanie mają inne przepisy prawne i taki wymóg rzeczywiście da się uzasadnić, jednak stosowanie kryterium wieku jest jawnie dyskryminujące i niedopuszczalne. Obecnie o stanowisko kontrolera może ubiegać się osoba w dowolnym wieku.

Eksploatując stanowisko kontrolera lotów – tu, podobnie jak w wielu innych przypadkach, standardem jest wymóg legitymowania się „nienagannym” vel „doskonałym” stanem zdrowia. I tu niespodzianka – takie klauzule w niektórych ogłoszeniach nader rzadko uznać można będzie za dyskryminujące. Kto wie, jaki charakter ma praca kontrolera lotów…albo pracownika platformy wiertniczej, ten bez trudu zrozumie, po co taki wymóg. Żeby, w najlepszym razie, nie płacić odszkodowania rodzinie „zamęczonego na śmierć na stanowisku” lub „oszalałego” pracownika o słabszej konstytucji organizmu i psychiki. I nie ma to nic wspólnego z dyskryminacją osób niepełnosprawnych czy cieszących się gorszym niż „nienaganny” stan zdrowia. Nierozróżnianie kolorów czy epilepsja mogłyby mieć tragiczne skutki nie tylko dla samego kontrolera, ale kosztować życie setek pasażerów nadzorowanych przez niego powietrznych statków.

To nie dyskryminacja!

Nie jest natomiast dyskryminującym wymóg posiadania określonych uprawnień (prawa jazdy, certyfikatu językowego etc.), czy nawet kilkuletniego doświadczenia w branży lub na stanowisku. Te bowiem cechy zalicza się do kwalifikacji zawodowych. Owszem – pozostaje problem, czy dyskryminującym nie jest wymóg posiadania np. co najmniej 7 – letniego doświadczenia zawodowego (bo niby dlaczego nie 6 lub 5 lat?). Nie jest, ponieważ pracodawca ma pewną swobodę w określaniu warunków, jaki winien spełniać kandydat, zaś określenie zakresu niezbędnego na danym stanowisku doświadczenia jest dopuszczalne. Uznanie go za dyskryminujący z uwagi na precyzyjne określenie w latach byłoby zbyt daleko idącą interpretacją na korzyść potencjalnych kandydatów. Podobnie jak wymóg posiadania kierunkowego wykształcenia nie dyskryminuje np. absolwentów filozofii czy socjologii, którzy uważają, że znakomicie sprawdziliby się na stanowisku kierownika zwiadu geologicznego w przedsiębiorstwie naftowym. Znajomość teorii Hegla czy głównych nurtów filozofii współczesnej zapewne nie zaszkodzi…ale nie jest wymagana na takim stanowisku. Potwierdzona wiedza w obszarze geofizyki, tektoniki czy wiertnictwa – tak.

Inaczej rzecz ma się z kompetencjami – czyli nader często spotykanymi w ogłoszeniach wymogami „zdolności do adaptacji”, „szybkiego przyswajania wiedzy”, „elastyczności” czy już klasycznej niemal „odporności na stres”. Tu już należy rozsądnie i oględnie dobierać kryteria, podobnie jak ostrożnie ubierać je w słowa. Jeśli mają za zadanie jedynie wskazywać na pożądany profil kandydata, podobnie jak charakteryzować specyfikę stanowiska – w porządku. Byle nie przesadzić.

...

Na koniec – kwestia nomenklatury, będącej zarazem najczęściej przyczyną (nawet nieświadomej i niezawinionej) dyskryminacji. Co z męskimi formami określającymi większość profesji – ot, choćby radca, adwokat, lekarz? Albo, znacznie rzadziej – na odwrót? Można napisać „Poszukujemy osób z uprawnieniami radcowskimi”, można też użyć zwyczajowej formy męskiej byle ograniczyć się do określenia stanowiska – lepiej będzie użyć formuły „Zapraszamy osoby z uprawnieniami radcy prawnego” niż „Poszukujemy kandydata na stanowisko radcy prawnego”.  Jak wiadomo nie stosuje się żeńskiej formy określenia profesji, tradycyjnie występującej w języku w rodzaju męskim (adwokat, lekarz), i na odwrót (kosmetyczka). Zwyczaj językowy, jest do obronienia i raczej nie może stanowić podstawy pozwania potencjalnego pracodawcy. Określenie profesji w formie żeńskiej „Poszukujemy radcy prawnej” (albo jak w przykładzie – „asystentki”) nosi bez wątpienia cechy dyskryminacji. Jeśli ktoś chce być absolutnie "correct” – może użyć dwóch form (lepiej wówczas, żeby miał na podorędziu prywatny kontakt do prof. Miodka lub prof. Bralczyka, względnie innego językoznawcy).
Owszem – większość ogłoszeń może dla wielu być zabawna, a nawet śmieszna, za to całkowicie poprawna. Nie tylko politycznie.